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ADN tardío y su impacto en el proceso penal Destacado

Escrito por  |  Martes, 22 Mayo 2018 15:59  |  Publicado en Blog-Opinión

La investigación realizada en los Estados Unidos (Gould et. al, 2014) sobre los aspectos que inciden en la generación de casos denominados como “near misses”, que podrían ser traducidos como casos cerca de errores o en los que casi se produce un error, está en el uso y evaluación tardía de la evidencia experta (peritajes) en las investigaciones penales. En efecto, si bien en estos casos el uso de prueba pericial por lo general ha permitido exonerar a las personas inocentes antes de haber sido condenadas (por eso no se trata de casos de condenas erróneas, sino de casos de casi error), un problema detectado en muchos de ellos es la tardanza en su realización. Por ejemplo, al someter a análisis las evidencias físicas encontradas en los sitios del suceso o en el curso de la investigación, esto llevaría a que en estos casos la aclaración de los hechos que exoneraba al imputado se haga en forma mucho más tardía de lo que podría haber ocurrido si es que los peritajes hubieran estado disponibles en forma más temprana. Esta tardanza genera una serie de problemas tanto para el sistema como para el propio imputado.

Según indica esta investigación, uno de los problemas de fondo que explica esto estaría en la concepción que tendrían las agencias de persecución penal sobre el rol de esta prueba. Así, se comprendería a la prueba pericial como una forma de asegurar una condena de una persona cuya culpabilidad ya creen establecida, lo que generaría pocos incentivos para su uso temprano. Dicho en forma coloquial, si creo haber capturado al culpable, no estoy muy apurado en conseguir pruebas que estimo solo confirmaran lo que ya sé. De ahí la recomendación básica que surge de esa literatura para el funcionamiento de los sistemas de justicia penal es que las pruebas periciales, particularmente los test de ADN, sean encargados tan pronto sea posible al inicio de la investigación y, de esta forma, cumplan un rol diferente al que aparentemente les estarían dando las agencias de persecución penal. En esta lógica, la prueba pericial se constituiría en una herramienta que permitiría desplegar una investigación y construir una teoría que explique los hechos del caso y no simplemente el rol de confirmar una versión que es la que los investigadores consideran ocurrió y de la cual están convencidos hace tiempo. 

En mi investigación empírica sobre las prácticas en el uso de la prueba pericial en nuestro proceso penal (pronta a publicarse en Revista Política Criminal, Vol. 13 n° 25, 2018) he identificado como una situación problemática las excesivas demoras en la producción de una cantidad importante de pericias. Se trata de un factor en el que coinciden fiscales, jueces y defensores entrevistados y que incluso es denominado como un “cuello de botella” del sistema. Peritajes que son mencionados reiteradamente como aquellos que generan más demoras incluyen los que se practican sobre drogas (cuyos resultados se obtendrían en plazos que varían entre 90 y 120 días como mínimo), alcoholemias (también con plazos entre 90 y 120 días), informes mentales (psiquiátricos), peritajes de credibilidad, sobre negligencias médicas, lesiones, entre otros. A estos patrones generales se agregan relatos de casos extremos donde los plazos han sido de mucha extensión, incluso de años. Más allá de estos casos extremos, pareciera existir una opinión bastante consistente en demoras significativas en el funcionamiento regular del sistema. Eso coincide con algunas cifras oficiales que obtuve de distintas instituciones por medio de requerimientos de transparencia. Así, por ejemplo, Carabineros informó que el promedio en días a nivel nacional que tomó la elaboración de peritajes de informática forense el año 2015 fue de 115 días, los médico criminalísticos y de incendio tardaron 97 días cada uno y los de genética forense y biología 95 días cada uno. Por su parte, la PDI informó que el promedio en días en la Región Metropolitana que tomaron la elaboración de peritajes en el año 2015 incluyeron 155 días para los de info-ingeniería, 126 días para los de bioquímica y biología, entre otros. 

Más allá de estos datos, una situación que me parece especialmente preocupante es la existencia de casos en los que personas inocentes han pasado largos períodos en prisión preventiva por demoras evidentes en la producción de pruebas de ADN, pese a que desde el inicio de la persecución penal sostenían su inocencia y era posible haber aclarado su participación en forma más temprana y con menos costo en sus derechos. Se trata de situaciones dramáticas que dan cuenta del impacto que tiene en concreto la tardanza en la producción de prueba pericial, en este caso los exámenes de ADN, y que sugieren que podría haber una cifra negra de casos mucho mayor. 

Un primer caso conocido públicamente es el de Adrián Zarricueta Toro, el que se encuentra registrado en la base de datos del Proyecto Inocentes de la Defensoría Penal Pública. Zarricueta fue imputado por el delito de violación; no obstante, presentarse voluntariamente a declarar y desde el primer momento sostener su inocencia (invocando como coartada que en la fecha del delito estuvo trabajando a cientos de kilómetros del lugar en donde este ocurrió). Alcanzó a estar 80 días en prisión preventiva antes de que fuera liberado gracias a los resultados de una prueba de ADN practicada sobre residuos biológicos que fueron encontrados en la víctima y que demostraron de manera concluyente que él no pudo ser el autor. El caso fue sobreseído definitivamente por la causal del artículo 250 letra b) del Código Procesal Penal (“cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado”) el 21 de noviembre de 2013, casi cuatro meses después de ser formalizado (31 de julio del mismo año). Como se puede apreciar, si bien el caso concluye con una resolución favorable, resulta difícil comprender la demora en la obtención de resultados en una hipótesis en donde se estaba planteando la inocencia del imputado, cuando él estaba privado de libertad y ya se disponía del material biológico que permitía practicar el examen. 

Aún más dramático pareciera ser un caso más reciente. Se trata del de don Eduardo Molina quien en septiembre de 2017 fue formalizado por el delito de violación y alcanzó a estar en prisión preventiva cuatro meses y ocho días antes de que fuera puesto en libertad al conocerse el resultado del examen de ADN practicado. Dicho examen demostró que su ADN no correspondía al de la huella genética obtenida de los restos de semen del agresor encontrados en el cuerpo de la víctima (se trata de un caso que prontamente estará disponible en la base del Proyecto Inocentes). Desde su detención manifestó su inocencia y voluntariamente autorizó la toma de muestras de su ADN para demostrarla. Los restos orgánicos del autor encontrados en la víctima ya habían sido objeto de análisis debido a que la investigación se había iniciado más de un año antes que la detención de Molina. El caso fue finalmente sobreseído de manera definitiva por la causal del artículo 250 letra b) del Código Procesal Penal (“cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado”) el 20 de marzo de este año, más de seis meses después de que fuera formalizado. 

Me parece que ambos casos reflejan de manera dramática el problema que para los imputados genera la tardanza en la producción de una prueba, como en estos casos el examen de ADN, que tiene el poder de aclarar tempranamente la imputación si es realizada en forma rápida. 

Es probable que detrás de estas demoras existan justificaciones asociadas a la escasez de recursos para realizar este tipo de exámenes y no a la mala fe o desidia de los operadores del sistema. Con todo, surge la pregunta de si aún en ese escenario no es posible hacerlo un poco mejor. Mi impresión es que el problema no es solo de falta de recursos, sino también de una no priorización de los mismos y, aún antes, de la poca conciencia de las consecuencias que esto produce. Así, por ejemplo, no es lo mismo la práctica de uno de estos exámenes tratándose de un imputado preso que alega su inocencia y autoriza la toma de muestras que un caso en donde no existe nadie privado de libertad. Por lo mismo, más allá del fortalecimiento presupuestario de las agencias que practican este tipo de exámenes, pareciera necesario avanzar en el desarrollo de algún tipo de protocolo que priorice casos como estos y así evite que situaciones de privación de libertad extensas de inocentes se produzcan. Un pequeño cambio de política en esta materia y un poco más de consciencia en los actores de la magnitud del problema podrían tener un impacto muy relevante en la vida de personas como Zarricueta y Molina.

 

Originalmente publicado en El Mercurio Legal

Desde que asumió el nuevo gobierno, el ministro de Justicia ha señalado que la reforma a la justicia civil será una de aquellas iniciativas legislativas que se reactivarán durante su mandato. En diversos medios de prensa autoridades públicas, académicos y abogados se han referido a este tema.

En este nuevo escenario que se abre parece relevante reflexionar sobre el proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados en 2014 y reexaminarlo desde una doble perspectiva. Por una parte, su contenido, y, por otra, el proceso político que toda reforma lleva consigo. 

En relación al contenido, habría que revisar la consistencia entre el Mensaje Presidencial con que se despachó el proyecto —donde se abogaba por la inclusión de mecanismos alternativos solución de controversias (ADR)— y la escasez normativa del texto en esta materia. Una nueva discusión constituye una valiosa oportunidad para repensar como integrar los ADR en el marco de la justicia civil y la manera en que estos pueden dialogar con el proceso judicial, de modo de avanzar hacia un sistema amplio y flexible que contemple varios mecanismos con varios puntos de entrada y salida, es decir, un sistema no lineal. 

En materia probatoria, valdría la pena repensar dos instituciones que —por razones distintas— hoy no se encuentran en el texto aprobado. Una de ellas es la figura de las cargas probatorias dinámicas, muy criticada tanto por la técnica legislativa empleada como por las consecuencias que su aplicación podría generar en el tráfico jurídico, lo que probablemente generó que fuera retirada durante la discusión parlamentaria. Ya que se reabre el debate, ¿tendría sentido volver a discutir sobre la idea de legislar en esta materia? Una segunda institución probatoria que no fue incluida en el proyecto original —pero que merece ser analizada— es la noción de estándar de prueba que obliga determinar cuánto margen de error es aceptable en asuntos civiles. La necesidad de definir un estándar de prueba ha sido propuesta por la doctrina y su definición debería ser acometida en el futuro. 

Parece igualmente necesario sofisticar la discusión acerca de la oralidad y la escrituración, presentadas como principios contrapuestos, y utilizar una terminología más compleja, esto es, la noción de audiencia como mecanismo particular de toma de decisión. Lo que debiera debatirse es qué tipo de fases, etapas o cuestiones es necesario decidir en audiencia, cuáles otras pueden decidirse mediante presentaciones por escrito y, finalmente, aquellas en que tendría sentido dejar a la discreción del tribunal la determinación de la mejor forma de interiorizarse de los contornos de la discusión. De este debate debieran surgir definiciones y regulaciones de aquellos beneficios de la “oralidad” que el sistema está dispuesto a proteger y aquellos otros que está dispuesto a transar, de manera tal de escoger qué prácticas deben ser adoptadas por el nuevo sistema y cuáles no. Por ejemplo, en relación con el principio de continuidad de la audiencia de juicio, el funcionamiento concreto de los sistemas ya reformados nos muestra una gran variedad a la hora de ponerlo en práctica. La comparación del funcionamiento de la audiencia de juicio en materia penal, laboral y familia muestra que, en aquellos juicios orales complejos, que superan una sesión, el respeto y la implementación de este principio es bien distinto en cada jurisdicción, solo existiendo audiencias realmente consecutivas en materia penal. 

Con todo, posiblemente el aspecto que más debate generará dice relación con el vínculo entre el sistema por audiencias que se contempla en primera instancia y las posibilidades de revisión de lo obrado por un tribunal superior. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico conviven sistemas de revisión restringida —como es el caso del recurso de nulidad penal y laboral— con un sistema amplio, como sucede en materia de familia con el recurso de apelación. A esto se agrega que, en la práctica, en casos penales la revisión realizada por algunos tribunales superiores alcanza también de alguna forma a los hechos y la prueba. La crítica sostenida por algunos sectores de la doctrina nacional reclamando un discutible derecho humano al recurso, junto a una cierta desconfianza en la labor de los jueces de primera instancia, llevará sin duda a que este sea un tema no pacífico y que requerirá de un amplio debate. 

Por otra parte, vale la pena preguntarse qué haremos con la ejecución civil. La propuesta legislativa presentada al Congreso Nacional en 2012 contemplaba un drástico cambio del sistema a través de la creación de la figura del oficial de ejecución y de nuevos procesos ejecutivos. Durante la tramitación parlamentaria, el capítulo que regulaba esta materia fue retirado por el Ejecutivo, lo que significa que el proyecto aprobado no contiene regulación alguna sobre el particular. La tentación de no hacer nada es grande, porque se trata de un tema extremadamente complejo, que toca intereses de muchos incumbentes y que implica, además, un alto costo para hacer una reforma efectiva desde un punto de vista orgánico. Una reforma a la tutela ejecutiva del crédito no solo supone modificar procedimientos, sino también hacerse cargo de los derechos que están en juego —tanto los del acreedor como los del deudor— y avanzar hacia un sistema balanceado que permita una ejecución eficiente, justa y a costos asequibles para las partes y el Estado. 

Finalmente, dentro de este proceso de repensar la reforma debiera contemplarse un espacio para nuevas ideas. Pensamos, por ejemplo, en la incorporación de procedimientos flexibles, desformalizados y de bajo costo, con un uso intensivo de la tecnología como fuente de asistencia e información para litigantes inexpertos en aquellas causas de carácter cotidiano y de baja complejidad. Sin la pesada carga que hoy representa la ejecución para el sistema de justicia en términos de volumen de ingreso (aunque no necesariamente del trabajo de nuestros jueces civiles), la incorporación de un procedimiento como el descrito haría que este tipo de asuntos pasen a constituir una posición de relevancia dentro la actividad de nuestros tribunales y no una proporción ínfima, como ocurre en la actualidad. La evidencia disponible a nivel comparado da cuenta de experiencias en ese sentido. Luego, hay varias razones que llevan a pensar que la mejor fórmula es que estos tribunales sean parte de la estructura del Poder Judicial, pero las más relevante es que ello permitiría acercar la justicia formal a las personas y con ello incidir en los niveles de confianza ciudadana. A mayor abundamiento, ello permitiría reducir costos al integrarse a un proceso de diseño e implementación orgánica y de infraestructura que seguramente deberá hacerse para llevar adelante la reforma a la justicia civil para encontrarse acorde al modelo de oficina judicial implementado en nuestro país durante las últimas décadas. 

Ahora bien, tan importante como un reexamen del contenido del proyecto es el reexamen de su proceso político, esto es, la concepción y objetivos de la reforma y su posterior tramitación legislativa. Desde esta perspectiva, y si se compara el proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil con la experiencia de las otras áreas reformadas (penal, familia y laboral), una primera pregunta dice relación con aquellos problemas que la reforma procesal civil viene a solucionar, esto es, su justificación o, dicho en otras palabras, su relato. En el caso de la reforma procesal penal el regreso a la democracia, el respeto por los derechos humanos y la lucha contra la delincuencia fueron narrativas fundamentales para lograr consensos, permitiendo su avance legislativo. En el caso de los tribunales de familia, compromisos internacionales vinculados a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como su vinculación con la ley del divorcio en Chile, fueron un motor en su tramitación y posterior aprobación. Finalmente, en materia laboral la necesaria transparencia en dicha justicia, el incremento de su legitimidad y la protección de los derechos de los trabajadores permitieron su impulso. 

¿Cuál es la bandera de lucha de la reforma al proceso civil? ¿Por qué la necesitamos? ¿Será la modernización de la justicia un motivo suficiente? La experiencia de discusiones parlamentarias previas muestra que mientras no tengamos respuestas claras a estas preguntas y se comprenda que solo invocar conceptos generales como “debido proceso” o “acceso a la justicia” sin complejizarlos y dotarlos de un contenido específico para esta área del derecho, no será posible generar aquellos consensos necesarios en el mundo político, académico, profesional y social que faciliten su avance legislativo. Como se puede ver, si el Ministerio de Justicia quiere resucitar el proyecto de reforma al proceso civil sería necesario reevaluar la experiencia previa de tramitación parlamentaria, tanto en su contenido como en la estrategia política para facilitar su aprobación legislativa. Además, parece indispensable dar curso a los estudios que sean necesarios para sustentar jurídica y económicamente dicha propuesta, especialmente en materia orgánica.

Reforma procesal penal Destacado

Escrito por  |  Martes, 22 Mayo 2018 10:57  |  Publicado en Blog-Opinión

Recientemente, el Centro de Estudios de la Justicia de las Américas (CEJA)  publicó un completo estudio sobre la reforma procesal penal a una década de su implementación en Chile. El informe combina el análisis de los datos estadísticos disponibles, la observación de múltiples audiencias y entrevistas a actores. Entre los éxitos del nuevo sistema resalta que efectivamente logró modificar la forma como se imparte la justicia criminal en nuestro país, constituyéndose en la transformación de mayor envergadura experimentada en décadas por el Estado. El sistema ha demostrado ser capaz de lidiar adecuadamente con su carga de trabajo, pese a los pronunciados aumentos que ha experimentado en el período, sin producir los grados de congestión y lentitud que por lo general caracterizan los sistemas de justicia. Esto se ha logrado a la par de mejorar el respeto de los derechos de los imputados, desmintiendo esa idea tan extendida de que habría una suerte de juego de suma cero entre garantías y eficiencia, que todo lo que se gana en una se hace a costa de la otra.

Es en los delitos flagrantes, aquellos en que los imputados y la evidencia se encuentran inmediatamente disponibles, donde el sistema se muestra especialmente ágil para dar una respuesta, ya sea a través de un juicio o una salida alternativa. La situación es distinta tratándose de casos con imputado desconocido (los que representan algo más del 50% del sistema), los cuales en su inmensa mayoría terminan en un archivo provisional. Más allá de las limitaciones estructurales, por las que ningún sistema de justicia criminal pueda dar respuesta a todos los delitos que conoce, lo cierto es que los archivos se han convertido en la fuente de mayor crítica al trabajo del Ministerio Público. Como generalmente sucede en esto, hay algo de razón y también de injusticia. Entre las primeras, el estudio revela la forma extremadamente formal y distante que utilizan los fiscales para comunicar los archivos a las víctimas, lo que se hace a través de una carta y no un contacto personal. El otro aspecto negativo es que, de hecho, estos archivos de provisionales tienen poco, pues una vez decretados nada pasa con el caso, cuestión que se espera cambie con las Unidades de Análisis Criminal.

Pero la crítica olvida que la responsabilidad por la investigación criminal no es del Ministerio Público, sino de las policías. Hay que recordar que los fiscales son abogados, no investigadores. Para un fiscal el caso solo existe cuando hay un imputado y hay prueba que presentar en juicio; mientras ello no suceda poco o nada puede hacer. Por lo mismo, más allá de los problemas de coordinación y capacitación entre fiscales y policías que el informe acertadamente revela, existe un problema más estructural de delimitación de responsabilidades que hay que resolver. No debiera extrañar entonces que las víctimas de los delitos más graves se muestren más satisfechas con el funcionamiento del sistema y con el propio Ministerio Público que las que padecieron delitos menores, que son los que generalmente quedan sin resolver. Resulta paradojal  que esas víctimas le echan la culpa a los fiscales y no a los policías por el fracaso en sus casos.

Originalmente publicada en la Tercera.com


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