Mauricio Duce, Director del Programa de Reformas Procesales y Litigación, participó en la última versión del programa Informe Especial de TVN, referido al caso de Nábila Rifo. Duce fue consultado como experto a nivel nacional en materia de prueba pericial. En particular, Duce se refirió a como en el derecho comparado se maneja la prueba pericial y el impacto decisivo que esta puede tener en la condena o inocencia de una persona.

Puede acceder al programa de informe especial en el siguiente link: http://www.24horas.cl/programas/informeespecial/informe-especial-las-dudas-en-el-caso-de-nabila-rifo-2501457

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Luego de algunos años de tramitación legislativa, el proyecto de ley que intenta regular las declaraciones que prestan niños, niñas y adolescentes en el proceso penal nacional ha tenido avances significativos en las últimas semanas (su nombre completo es “Proyecto que regula entrevistas grabadas en video y otras medidas de resguardo a menores de edad víctimas de delitos sexuales”, Boletín 9245-07). Así, a fines de enero de 2017 fue despachado por el Senado y hace algunos días ha sido aprobado en general y de manera unánime por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados.

No es la primera vez que comento sobre este proyecto. Hace casi tres años publiqué una columna en este mismo medio en la que -junto con valorar los objetivos que lo habían originado y varios de los cambios específicos que se proponían- identificaba también algunos problemas que surgían de la inadecuada ponderación de valores que se ponen en juego con varias de las nuevas reglas propuestas. Me ha parecido necesario volver a escribir sobre estas materias ya que a pesar que el proyecto ha sufrido cambios en estos años, algunos de los problemas que enuncié en mi columna anterior no sólo se han mantenido sino incluso incrementado. Estimo que todavía existe una oportunidad en el trámite legislativo de corregir esos problemas y concluir con una ley más equilibrada que se haga cargo de mejor forma de los intereses y derechos en juego. De lo contrario me temo que esta reforma agregue nuevos problemas y distorsiones al funcionamiento del sistema.

Parto por destacar los aspectos que me siguen pareciendo positivos de esta propuesta legislativa. El central es de constituir un intento muy serio de nuestro legislador por tratar de evitar la “victimización secundaria” de un grupo especialmente vulnerable de quienes comparecen al sistema de justicia penal. Así, se quiere impedir que los niños, niñas y adolescentes no sólo sufran las consecuencias negativas producto del delito que han sido objeto, sino también las que derivan del tratamiento que reciben posteriormente por el sistema en su investigación y sanción. Me parece difícil pensar que sobre este punto haya menos que un amplio consenso en nuestro país. Por lo mismo, más allá de algunas discrepancias técnicas específicas, creo que es un avance la regulación que se hace de la denuncia destinada a garantizar su voluntariedad, privacidad y seguridad. También lo es el esfuerzo del proyecto por tratar que durante la etapa de investigación se realice sólo una entrevista en formato de videograbación y en condiciones que minimicen los potenciales daños y riesgos que el sistema puede generar, por ejemplo, por vía de citar a múltiples instancias a la víctima en las cuales debe reiterar y revivir su experiencia. Además, parece muy positivo que se intente lograr un mayor nivel de especialización de quienes tienen contacto con estas víctimas de manera de impedir riesgos por falta de herramientas adecuadas de trato y recepción de la declaración.

En este contexto, mis discrepancias centrales están más bien en el ámbito de la regulación que se propone en materia de lo que el proyecto denomina como “la declaración judicial”. Previo a ello, debo señalar como elemento de contexto para valorar los problemas de esta parte de las propuestas es la significativa ampliación que ha tenido el ámbito de protección de estas reglas. Esta se ha producido por dos vías. La primera tiene que ver con los delitos considerados, los que ya no son sólo los sexuales como en el proyecto original, sino que se han sumado algunos asociados a ellos, como por ejemplo el 374 bis del Código Penal (en adelante CP) que sanciona la comercialización y distribución de la pornografía infantil, y otros que derechamente no presentan vínculo alguno con la indemnidad sexual de las víctimas como, por ejemplo, el parricidio (art. 390 del CP), el homicidio calificado (art. 391 CP), el homicidio en riña o pelea (art. 392 CP), entre otras figuras. Una segunda vía ha sido que el proyecto también ha ampliado los beneficiarios no sólo a los niños, niñas y adolescentes víctimas de estos delitos, sino también a los que sean “testigos”. Me parece que, aún cuando existan algunas justificaciones para estas ampliaciones relevantes, ellas cambian en parte el objetivo base que justificó el proyecto. Esto se produce especialmente al incluir a los testigos como potenciales sujetos de estas reglas, área en que la idea de evitar la “doble victimización” es bastante discutible. Pero como dije, mis problemas centrales están más bien en lo que pasa con la declaración judicial, para lo que es relevante tener presente la información previa.

En materia de declaración judicial, el proyecto establece que los niños, niñas y adolescentes no deberán declarar en ningún caso en la sala de audiencia en la que se realice el juicio, sino en una especialmente acondicionada en la que sólo estarán presentes el menor de edad y un entrevistador especializado. Dicha declaración será tomada bajo la dirección y control del juez respectivo, pudiendo los intervinientes formular preguntas al juez, quien luego debe transmitirlas al entrevistador, el cual será el encargado de plantear las preguntas en un lenguaje y modo adecuados a la edad, madurez y condición especial del declarante.

El problema de este modelo es que lesiona de manera grave una manifestación central del derecho a la defensa como lo es el derecho a confrontar a los testigos adversos, el que incluye –entre otras dimensiones- al derecho a examinar a estos testigos cara a cara o en presencial física y el derecho a contraexaminarlos. Esta columna no me da la oportunidad para explicar en detalle los alcances dogmáticos de este derecho y sus fundamentos internacionales y constitucionales. Una visión panorámica del mismo puede ser revisada en un trabajo académico que ya he publicado en la revista Política Criminal. Con todo, el punto que quiero destacar es que el proyecto no parece considerar que detrás de la regla general de declaración de víctimas y testigos (la que se realiza en la sala de audiencia y en presencia de los intervinientes) hay también derechos fundamentales comprometidos que deben ser ponderados. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos desde hace tiempo se ha pronunciado específicamente sobre esta materia tratándose de niños y niñas víctimas de delitos sexuales, señalando que no resultan admisibles constitucionalmente reglas generales que suprimen de manera absoluta la dimensión cara a cara del derecho de confrontación (Caso Coy v. Iowa, 1988). En cambio sí serían tolerables excepciones basadas en la necesidad de protección de otros derechos y valores que se puedan afectar de manera concreta en el caso específico en la medida que la confiabilidad de esas declaraciones sea asegurada (Caso Maryland v. Craig, 1990). El punto entonces es que el uso de sistemas especiales de declaración, como los que propone el proyecto en análisis, se debe justificar caso a caso de acuerdo a una necesidad específica. Bajo esa condición su uso es considerado legítimo. Se trata de una lógica adecuada a la idea que detrás de estos sistemas especiales lo que se produce es un conflicto entre derechos que debe ser ponderado caso a caso. El proyecto en cambio pretende suprimir ese ejercicio de ponderación y hacer imperar en abstracto un derecho por sobre otro.

La lógica desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido reconocida por nuestro legislador en forma reciente y por eso sorprende que este proyecto desconozca este desarrollo. Así, el actual artículo 308 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), reformado recién en julio de 2016 por la ley n° 20.931, permite expresamente que los testigos declaren por sistema de circuitos cerrados u otros similares en casos “graves y calificados”, es decir, cuando en el caso concreto esté en riesgo su seguridad. El artículo 191 bis del CPP, introducido el año 2008 por la ley n° 20.253, regula una situación análoga al permitir la anticipación de prueba en menores de edad víctimas de delitos sexuales cuando las “circunstancias personales y emocionales” de la víctima así lo hagan conveniente. Como se puede apreciar, en ambas hipótesis nuestro legislador se da cuenta que un sistema especial de declaración puede ser utilizado siempre que exista una necesidad concreta en el caso específico y no como una medida en abstracto y para todos los casos.

El proyecto suprime por completo esta evaluación del caso a caso. Esto es tan extremo que incluso la excepción que se propone no lo permite. En efecto, el proyecto plantea que un adolescente (no un niño o niña) podría decidir libre y espontáneamente declarar sin presencia del entrevistador, pero en ese caso siempre deberá hacerlo en una sala contigua y especialmente adaptada que estará interconectada con la sala de audiencia. Así, por ejemplo, se pueden producir situaciones extremas como que un joven de 17 años que fue testigo de un delito no violento ni particularmente grave esté dispuesto a declarar en la sala de audiencia y no pueda hacerlo. No se ve muy claro la justificación de esto, menos si se comprende que con este proceder se afectan otros derechos fundamentales.

Por si estas restricciones fueran pocas, el proyecto contiene una regla según la cual se puede solicitar la declaración judicial anticipada de los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos sin especificar ningún estándar para su procedencia. Luego se establece también que esa prueba ingresará al juicio por medio del soporte en que conste la videograbación, sin que deba comparecer, a menos que así lo soliciten libre y espontáneamente los declarantes o sea a petición fundada de uno de los intervinientes por la existencia de nuevos antecedentes que lo justifiquen. La enorme apertura de esta regla para regular la procedencia de esta declaración anticipada y, en forma paralela, lo restrictiva de la hipótesis para “forzar” la comparecencia a juicio, permite proyectar que esta última podría constituirse en la práctica en la excepción, afectando nuevamente un conjunto importante de garantías y valores del sistema.

A estos problemas se suman varias regulaciones contenidas en el proyecto que deterioran el ejercicio de otros aspectos del derecho de defensa. Una es la modalidad de declaración estilo juego del “teléfono” (defensa le formula pregunta el juez, quien luego se la transmite al entrevistador, el que finalmente la adapta para el interrogado), la que puede generar diversas tensiones con el derecho a contraexaminar como ya he sugerido. La otra relevante es el conjunto de restricciones y límites al acceso de información que se proponen para la defensa tratándose de la obtención de copia de la videograbación en la que conste la declaración investigativa o judicial del niño, niña o adolescente. La más llamativa es que la defensa sólo puede acceder a observar la copia original de la declaración investigativa en las dependencias del Ministerio Público y si quiere obtener una para su trabajo fuera de ese ámbito espacial sólo podrá hacerlo en la medida que las imágenes originales estén distorsionadas en materia de voz e imágenes (el lector que conozca el funcionamiento del sistema podrá imaginarse en forma inmediata las enormes barreras de acceso a la información que en la práctica esta regla supondrá). A su vez, sólo se podrá acceder al audio de la declaración judicial y nunca al registro en video. Se trata de dificultades de acceso para la defensa que podrían evitarse perfectamente producto de la existencia de una regla que establece el proyecto mediante la cual la “filtración” de estas declaraciones se sanciona con una pena privativa de libertad. Es decir, estamos frente una doble protección innecesaria y que claramente entra en conflicto con el derecho del imputado a contar en forma oportuna y completa con la información de cargo que requiere para poder preparar la defensa.

Llamo al lector a tener presente que todos estas tensiones y problemas que he rápidamente identificado se dan en un contexto en el que se ha aumentado en forma muy significativa los casos en que se podrá utilizar estas reglas, ya sea tanto por los delitos considerados como por incluir no sólo a víctimas sino también los testigos en los mismos. No veo esto como un escenario muy positivo ya que en la práctica se puede traducir en un cambio bastante radical de nuestro modelo de juicio oral.

En definitiva, estamos en presencia de un proyecto de ley bien intencionado, pero muy problemático en la forma de articular soluciones y que incluso desconoce respuestas que el legislador ya ha ofrecido en forma reciente. Me parece que como conclusión puedo repetir exactamente lo que plantee hace casi tres años: “más allá de los elementos muy valiosos que tiene el proyecto de ley y, especialmente, del llamado que hace a tomarnos en serio la situación de los niños víctimas de delitos sexuales, las soluciones que plantea son unilaterales, es decir, consideran sólo un componente de los diversos valores que están en juego. Contrario a eso, un buen sistema de justicia criminal debe ser capaz de articular varios intereses igualmente valiosos. En la medida que este proyecto no avance en esta dirección, las soluciones planteadas podrían producir resultados que también serán socialmente negativos.”

Hay tiempo todavía en el debate legislativo de corregir esto. Ojalá el Ejecutivo y los parlamentarios se den el tiempo para que tengamos una nueva ley de mejor calidad y más equilibrada. Sería lamentable tener que escribir por tercera vez sobre esta materia y más aún si es para criticar una ley ya vigente.

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